出处: 菜市场政治学
「法治」（The rule of law）一词在前一阵子（现在其实也是）可谓非常风行，每个人都朗朗上口，政治人物更是开口闭口主张法治是怎么样怎么样的，媒体与网络上也有许多关于法治的社论与批评，不过，大家都在喊法治，但似乎所说的东西有点不太一样？举一些例子：
A：我是立法委员，你们要反对立法委员立的法吗？这还是法治的国家吗？
B：那些少数人把民主法治的台湾搞得这么乱，我们这些沉默的「多数」怎么办blablablabla，要反对你们也要用合乎法治的方式啊！
C：改革？先回家读书，选上立委再来谈改革…..一天到晚占领，还有没有法治啊，一天到晚呛总统，懂不懂礼貌啊。
D：一个不尊重民主的国家，一个三十秒通过的法案，难道我们还要我们服从吗？这是法治的败坏不是吗？
E：中国不缺法律，而是缺法治。
事实上，在不同的时代、不同的思想家基于不一样的立场对于「法治」是什么、如何实践都有相当分歧的主张，今天我们遇到的问题就是这个，有人主张法治是A，有人主张是B，还有人说应该是C才对，每个人心里面想象的都不一样，虽然说的是同样的字词但意思却可能南辕北辙。因此，若要尝试处理、思考与化解这现实上的争议，对概念的厘清、定性是非常重要的。我们必须知道别人说的是什么东西，才能够理解并在此一基础上进行辩论，辩论才有效果。当然，分析哲学1也建议我们，在处理任何争议之前，先搞清楚我们谈的到底是「什么」吧。
以下，我将借着塔玛纳哈（Brian Tamanaha）对法治的分类，用简单的方式帮助大家掌握法治的概念。不过，要注意的是，虽然在理论上我们可以将「法治」作各种细致的区分，但现实生活中有时并没有办法分得非常清楚。但纵然如此，我们还是不能回避对这些概念的基础认识。倘若能掌握基本概念，以之作为基本的标准，便能帮助我们了解、定性或廓清每个人、政治人物们所说的法治到底是什么？是我们可以认同的吗？
法治的概念
「法治」（the rule of law）的概念基本上是指：
国家权力只能在符合执行前通过正当方式建立起来的标准的情况下才能行使（Dworkin, 2004）
虽然单单以这句话来说太过于抽象，而无法给我们什么指导。不过，藉由这个基本定义，开展出了各种不同的法治概念，可以依其内容概括的区分为形式版本（formal version）与实质版本（substantive version），两者又可细分为三种不同强弱的类型，如图表：
形式版本
在形式版本中，尚可依照限制条件的多寡区分为「以法而治」（rule by law）、「形式合法性」（formal legality）与「民主＋合法性」（democracy+legality），这些不同的类型总结来说是一种「形式的法治观」，亦即：
着重于法律公布的方式（公布者是否具备授权？）、规范的明确性（是否足以指引人们的行为？受规范者能否理解？）等等的程序性的标准，但形式法治观并不对法律的实际内容作出判断，不管法律在内容上是好的还是坏的。
换言之，形式法治观在乎的是法律的适当渊源与形式，而不涉及其内容。
以法而治
形式法治观中的第一种，也是最为薄弱的一种法治理念是「以法而治」，系指「政府做任何事情都需要有法律」，亦即法律是政府行事的一种工具，没有法律就不能做，要做就要有法律，但也就仅止如此了。因此这种类型的法治理念对于限制政府或主权者来说，是相当空洞的，甚至根本没有设下限制。举例来说，一个邪恶的政府订立侵害人民的法律，反正法律只是工具，一种正当化政府行为的工具，因此想要做什么只要立个法或修个法就可以了，进而沦为「政府之治」（rule by government）。
由于「以法而治」完全没有办法对政府作出限制，许多学者已经不把这个观点视为「法治」了。
形式合法性
在当前西方较为主流的法治理念就是「形式合法性」，这个法治理念主张「法律的制订、公布与执行必须符合一些特定的形式要件」，例如先前介绍的富勒（Lon Fuller）的程序性自然法（参见本篇），或者像拉兹（Joseph Raz）认为法治的要素是：
法律必须是可预期、普遍、明确、公开和相对稳定的。且要使这类规则生效，也必须存在以下的机制：独立的司法、公正公开的审理、对立法与行政官员的审查与对警察自由裁量权的限制。（Raz, 1979）
支持形式合法性的学者们认为，法治就是让人们可以预先知道法律对他们的限制，进而可以规划他们的个人生活，从而可以促进个人自主与尊严，因此大力的主张法律必须符合可理解、可预见等形式要素，并主张这些形式要素可以促进法治与人们的自由。一如支持形式合法性的富勒就认为「符合形式合法性的法律，更有可能是一种好的法律」。不过，形式合法性受到与其他形式理论同样的批评，因为这一法治理念并没有对法律的内容有所要求，而这是很糟糕的，这使得形式合法性可以与暴虐的政权结合，也就是说：
一个行奴隶制度、迫害宗教、种族歧视且非民主的法律体系，可能会比任何西方民主法律体系更符合法治的要求。它可能是很糟糕的法体系，但它却是符合法治的。
奴隸制度也曾經受法律保障
https://causesofthecivilwar.wikispaces.com/The+Fugitive+Slave+Act+1850
奴隶制度也曾经受法律保障
https://causesofthecivilwar.wikispaces.com/The+Fugitive+Slave+Act+1850
简单来说，形式合法性理论在内容上的空洞（或说「理论的中性」）的性质，使得它可以与各种不同形态、意识的法律体系相结合。对其支持者来说，形式合法性不关心法律实体目标的做法，使得它在内容上是中性的，从而更可能在实际的政治辩论场域中获得各方的同意；然而，不指向实质内容的形式合法性，却可能为暴虐政权提供正当性，亦即使得一些邪恶的法律体系也可以宣称自己是合乎「法治」的。
不过，这套法治理念仍属当前的主流论述，正是因为在实践上，这种「不针对内容」的法治观在现代多元社会里，比较容易获得政治上的成功。比方说在台湾我们都同意平等是一个重要的宪法上价值，不过平等是什么却可以有很多不同的解释，如形式平等与实质平等；倘若我们只取形式平等当作立法的标准，那么显然就会遭到支持实质平等的一方的强烈反对，因此，若强调法治必须合乎实质公平的说法，可能会引来各方争执，因而在政治场域中失利。但形式合法性的理念就比较不会招致这种问题，毕竟它只要求法律规定必须符合可预见、可理解、可实现等特性，而不去干涉法律内容必须要合乎什么理念或目标。
民主与合法性
这里的合法性指的就是形式合法性，但这里的「民主」是实质的还是形式的就有讨论的空间了。不过，为了简化讨论的内容，我们先采塔玛纳哈将民主视为是一种「决策程序」的说法。
民主的理念指的是法律从被统治者那里获得权威，政府、法官、官员与人们都要遵守和适用由人民（或他们选出的代表）所制定的法律。形式合法性可以因此服务于民主，更可以由民主取得正当性。若是失去了形式合法性，官员可能透过程序上的小手段削弱法律，进而破坏民主；而倘若没有民主，法律的内容必然没有经过正当程序通过，因而纵使满足形式合法性也没有正当性。
对形式理论的批评同样可以适用到此法治理念：民主并不能保证制定出的法律就是良善的。
实质版本
实质的法治观是吸收了形式法治观后，补充进一些对法律内容的实质限制所得出的，依照实质内容的不同，又可区分为「个人权利」、「尊严权或正义」与「社会福利」三种不同的形态。
个人权利
亦即在法治中纳入个人权利，以著名法理学家德沃金（Ronald Dworkin）为例，他主张的「权利的法治观」认为公民彼此间具有道德权利与义务，并且作为一个整体对国家享有政治权利；且这些道德与政治权利应该在实定法下获得确认。如此一来，它们就能够在公民个人的要求下，藉由司法机关在可行的范围内得到施行。这一种法治观是依据有关个人权利的公众观念进行治理的理想。
更进一步，德沃金主张个人的道德与政治权利并不是实定法所赋予的，而是构成实定法不可或缺的一部分。他认为实定法2（或德沃金所称的「规则手册」3）是公民全体表达个人政治道德权利的体现，不过有时规则手册也会沉默或相互冲突。比方说，各法律规则间可能存在积极的冲突与矛盾，一个比较明显的例子是：法律A规定不可以做x，另一个法律B却规定应该去做x；或是法条文字不清楚，而可能产生两种或多种相矛盾的解释空间。而规则手册的沉默，则是指法律规则对于当前的案件消极的未做规定；此时，解决的方式便是交由法官站在立法者的位置上，建构出与既存规则和原则相融贯的整全的政治原则并加以适用，这些原则可以超越规则，从而化解规则间的明显冲突。
德沃金的这套说法，看似抽象，但简单来说是这样的：在有争议的疑难案件（hard case）中，抱持「规则手册的法治观」的人们，会认为只有确切的、白纸黑字的法律才是我们应该要遵守的，因此当法律规则有相互矛盾或者漏未规定时，法官应该行使其裁量权，来裁判案件（法官造法）。但德沃金的「权利的法治观」则主张，法律规定作为公民政治道德权利的具体实践，也是公民政治道德权利的来源，但并不是唯一的来源；当法官处理疑难案件时，若法律没有设下任何规定或是法条文义可以有多种不同的解释可能时，法官应该运用与法条规定相符合的政治道德原则（例如侵权行为的法律规定，其表彰的原则是「任何人不应侵害他人」），基于立法者的地位建构出一套融贯的原则，并择其所坚信的这一套圆融而一贯的论证来作出裁判。
对于权利法治观的批评，事实上也可以适用到所有包含个人权利的法治理念上；亦即，现代社会中并不存在任何无争议的方式可以用来确定权利的内容，一切普遍的理念大多在含义或范围上存在争议。
尊严权或正义
此一法治理念源于德国战后基本法中的法治国理念（Rechtsstaat），认为尊重与保护人的尊严是国家一切行为的指导原则，人性尊严的维护被视为宪法的最高价值。不过同样的问题是，以人性尊严为名而对法律设下的限制，其内容与范围为何？学者塔玛纳哈认为可能产生两种后果：其一，人性尊严虽可容许宪法法院做广泛的解读，不过不确定性的问题依旧；其二，政治争议被转化为宪法争议，以致于德国产生「政治司法化」的现象，造成立法裁量权的减缩，并产生「法官是否可能因而专断滥权」的危险。
不过，人性尊严或说尊严权的法治理念，大抵还是可以理解成包括民主、个人权利与形式合法性的复合体，英国的法学者艾伦（T.R.S. Allan）就认为：
法治是标准、预期和抱负的混合物：它包含有关个人自由和自然正义的传统理念，更一般地说，还有关于统治者与被统治者关系中正义公平要求的理念。实质正义不能与程序正义相区分，两者都要以尊重人性尊严为前提。
社会福利
社会福利的法治观更要求政府积极的介入人民的生活之中，赋予政府有使人民过得更好的义务。不过这一法治理念，不仅在概念上与个人权利、民主存有潜在冲突，也会产生个人自由与实质权利间的龃龉。举例来说，社会福利的法治观可能会要求政府实施经济事业的国有化、公立学校等服务，因而限制了个人经济上与选择上的自由；或者，也可能为了追求国民的安全，政府会立下不公平的法律，例如为了防范恐怖攻击，而订定了未经审判即予关押等危害个人权利的法案。另一方面，社会福利的法治观，在实践上又有资源分配等问题，因此虽然美好，但运作却困难重重。
结语
粗略而言，「法治」有三种大略的类型：「以法而治」、「形式的法治观」、「实质的法治观」：
「以法而治」：国家做任何行为都是以法律为依据，法律宛如工具，是政府做任何事的前提，然而却没有对政府设下任何限制，因此可能导致政府恣意妄为、任意制定法律来做自己想做的事情。
「形式的法治观」：要求法律的制定、公布、执行都必须符合某些合法性判准，例如明确性、不溯及既往、可预期等等，此说也是当前主流的法治观点。支持者认为这种中性的、与实质内容无涉的法治观在多元社会中更可能受到接纳；但批评者认为，由于形式法治观并不指向法律的内容，因此可能反而为暴虐的政权提供正当性。
「实质的法治观」：要求在形式合法性之外，法律必须受到个人权利、人性尊严或正义等实质理念的限制。但受到批评的一点是，多元社会中对道德的分歧解读，使得「实质理念」的内容与范围无法有权威性、终局性的确认。
在这三个基本种类的法治观中，虽各有利弊，但我想实质的法治观是我们可以期待与努力的方向。德沃金认为我们当前所谈论的诸种合法性概念，其实背后都潜藏着某种合法性价值：形式合法性的背后可能是效率（efficacy）的价值；而实质合法性背后，至少以德沃金所支持的版本来说，则是以「整全性」（integrity）为根本。亦即，我们应该要承认价值中立是一个假面具、是一个藉由方法论所做的掩饰，我们应该一一地将这些价值挑出来，放置到一个更大的价值网络中去激荡；而不是说价值太多、范围太大，就只能将自己投身到形式合法性里。我们应该努力尝试在各种价值中寻找正确的理解，进而保护个人的自由与政治道德权利，这不仅是哲学家的工作，而是我们每个人开始认真看待权利的时候。本文亦载于「花惹法理学」
延伸阅读
Brian Z. Tamanaha (2004), On the Rule of Law: History, Politics, Theory,N.Y.: Cambridge University Press.
Joseph Raz (1979), The Rule of Law and its Virtue, in The Authority of Law, Oxford: Clarendon Press.
Niall Ferguson (2012), The Great Degeneration: How Institutions Decay and Economies Die, N.Y.: The Penguin Press.
Ronald Dworkin (2004), Hart’s Postscript and the Character of Political Philosophy, Oxford Journal of Legal Studies 24 (1).
Ronald Dworkin (1985), Political Judges and the Rule of Law, 64 Proceedings of the British Academy 259.
Robert A. Dahl (1998), On Democracy, New Haven: Yale University Press.
分析哲学（Analytic Philosophy）作为一种流行于英美的哲学传统，特色在于其回答问题的「概念分析」（Conceptual analysis）方法，亦即，透过澄清竞争问题的「语言」来对问题作出解答。可以参考：Guy Longworth(2009), Analytic Philosophy, in S. Chapman and C. Routledge eds.Key Ideas in Linguistics and the Philosophy of Language, 2009, Edinburgh: Edinburgh University Press. ↩
Positive Law，译为实定法或实证法，系指由某些具有特定权力的人或团体所制定，且有拘束力的法律或规则，例如，立法机关通过的法律、法院判例等。↩
Rule book, 译为规则手册或法条书，是德沃金在Political Judges and the Rule of Law一文中用来对照「权利的法治观」所提出的用语，意指适用于全体人民、公开的法律规定，用以对应法实证主义所主张的实定法才是法的观点。参见：Ronald Dworkin (1985), Political Judges and the Rule of Law, 64 Proceedings of the British Academy 259. ↩
（本文仅代表作者之意见与立场，经作者同意授权转载）
