出處: 菜市場政治學
「法治」（The rule of law）一詞在前一陣子（現在其實也是）可謂非常風行，每個人都朗朗上口，政治人物更是開口閉口主張法治是怎麼樣怎麼樣的，媒體與網路上也有許多關於法治的社論與批評，不過，大家都在喊法治，但似乎所說的東西有點不太一樣？舉一些例子：
A：我是立法委員，你們要反對立法委員立的法嗎？這還是法治的國家嗎？
B：那些少數人把民主法治的台灣搞得這麼亂，我們這些沈默的「多數」怎麼辦blablablabla，要反對你們也要用合乎法治的方式啊！
C：改革？先回家讀書，選上立委再來談改革…..一天到晚佔領，還有沒有法治啊，一天到晚嗆總統，懂不懂禮貌啊。
D：一個不尊重民主的國家，一個三十秒通過的法案，難道我們還要我們服從嗎？這是法治的敗壞不是嗎？
E：中國不缺法律，而是缺法治。
事實上，在不同的時代、不同的思想家基於不一樣的立場對於「法治」是什麼、如何實踐都有相當分歧的主張，今天我們遇到的問題就是這個，有人主張法治是A，有人主張是B，還有人說應該是C才對，每個人心裡面想像的都不一樣，雖然說的是同樣的字詞但意思卻可能南轅北轍。因此，若要嘗試處理、思考與化解這現實上的爭議，對概念的釐清、定性是非常重要的。我們必須知道別人說的是什麼東西，才能夠理解並在此一基礎上進行辯論，辯論才有效果。當然，分析哲學1也建議我們，在處理任何爭議之前，先搞清楚我們談的到底是「什麼」吧。
以下，我將藉著塔瑪納哈（Brian Tamanaha）對法治的分類，用簡單的方式幫助大家掌握法治的概念。不過，要注意的是，雖然在理論上我們可以將「法治」作各種細緻的區分，但現實生活中有時並沒有辦法分得非常清楚。但縱然如此，我們還是不能迴避對這些概念的基礎認識。倘若能掌握基本概念，以之作為基本的標準，便能幫助我們了解、定性或廓清每個人、政治人物們所說的法治到底是什麼？是我們可以認同的嗎？
法治的概念
「法治」（the rule of law）的概念基本上是指：
國家權力只能在符合執行前通過正當方式建立起來的標準的情況下才能行使（Dworkin, 2004）
雖然單單以這句話來說太過於抽象，而無法給我們什麼指導。不過，藉由這個基本定義，開展出了各種不同的法治概念，可以依其內容概括的區分為形式版本（formal version）與實質版本（substantive version），兩者又可細分為三種不同強弱的類型，如圖表：
形式版本
在形式版本中，尚可依照限制條件的多寡區分為「以法而治」（rule by law）、「形式合法性」（formal legality）與「民主＋合法性」（democracy+legality），這些不同的類型總結來說是一種「形式的法治觀」，亦即：
著重於法律公佈的方式（公佈者是否具備授權？）、規範的明確性（是否足以指引人們的行為？受規範者能否理解？）等等的程序性的標準，但形式法治觀並不對法律的實際內容作出判斷，不管法律在內容上是好的還是壞的。
換言之，形式法治觀在乎的是法律的適當淵源與形式，而不涉及其內容。
以法而治
形式法治觀中的第一種，也是最為薄弱的一種法治理念是「以法而治」，係指「政府做任何事情都需要有法律」，亦即法律是政府行事的一種工具，沒有法律就不能做，要做就要有法律，但也就僅止如此了。因此這種類型的法治理念對於限制政府或主權者來說，是相當空洞的，甚至根本沒有設下限制。舉例來說，一個邪惡的政府訂立侵害人民的法律，反正法律只是工具，一種正當化政府行為的工具，因此想要做什麼只要立個法或修個法就可以了，進而淪為「政府之治」（rule by government）。
由於「以法而治」完全沒有辦法對政府作出限制，許多學者已經不把這個觀點視為「法治」了。
形式合法性
在當前西方較為主流的法治理念就是「形式合法性」，這個法治理念主張「法律的制訂、公佈與執行必須符合一些特定的形式要件」，例如先前介紹的富勒（Lon Fuller）的程序性自然法（參見本篇），或者像拉茲（Joseph Raz）認為法治的要素是：
法律必須是可預期、普遍、明確、公開和相對穩定的。且要使這類規則生效，也必須存在以下的機制：獨立的司法、公正公開的審理、對立法與行政官員的審查與對警察自由裁量權的限制。（Raz, 1979）
支持形式合法性的學者們認為，法治就是讓人們可以預先知道法律對他們的限制，進而可以規劃他們的個人生活，從而可以促進個人自主與尊嚴，因此大力的主張法律必須符合可理解、可預見等形式要素，並主張這些形式要素可以促進法治與人們的自由。一如支持形式合法性的富勒就認為「符合形式合法性的法律，更有可能是一種好的法律」。不過，形式合法性受到與其他形式理論同樣的批評，因為這一法治理念並沒有對法律的內容有所要求，而這是很糟糕的，這使得形式合法性可以與暴虐的政權結合，也就是說：
一個行奴隸制度、迫害宗教、種族歧視且非民主的法律體系，可能會比任何西方民主法律體系更符合法治的要求。它可能是很糟糕的法體系，但它卻是符合法治的。
奴隸制度也曾經受法律保障
https://causesofthecivilwar.wikispaces.com/The+Fugitive+Slave+Act+1850
簡單來說，形式合法性理論在內容上的空洞（或說「理論的中性」）的性質，使得它可以與各種不同形態、意識的法律體系相結合。對其支持者來說，形式合法性不關心法律實體目標的做法，使得它在內容上是中性的，從而更可能在實際的政治辯論場域中獲得各方的同意；然而，不指向實質內容的形式合法性，卻可能為暴虐政權提供正當性，亦即使得一些邪惡的法律體系也可以宣稱自己是合乎「法治」的。
不過，這套法治理念仍屬當前的主流論述，正是因為在實踐上，這種「不針對內容」的法治觀在現代多元社會裡，比較容易獲得政治上的成功。比方說在台灣我們都同意平等是一個重要的憲法上價值，不過平等是什麼卻可以有很多不同的解釋，如形式平等與實質平等；倘若我們只取形式平等當作立法的標準，那麼顯然就會遭到支持實質平等的一方的強烈反對，因此，若強調法治必須合乎實質公平的說法，可能會引來各方爭執，因而在政治場域中失利。但形式合法性的理念就比較不會招致這種問題，畢竟它只要求法律規定必須符合可預見、可理解、可實現等特性，而不去干涉法律內容必須要合乎什麼理念或目標。
民主與合法性
這裡的合法性指的就是形式合法性，但這裡的「民主」是實質的還是形式的就有討論的空間了。不過，為了簡化討論的內容，我們先採塔瑪納哈將民主視為是一種「決策程序」的說法。
民主的理念指的是法律從被統治者那裡獲得權威，政府、法官、官員與人們都要遵守和適用由人民（或他們選出的代表）所制定的法律。形式合法性可以因此服務於民主，更可以由民主取得正當性。若是失去了形式合法性，官員可能透過程序上的小手段削弱法律，進而破壞民主；而倘若沒有民主，法律的內容必然沒有經過正當程序通過，因而縱使滿足形式合法性也沒有正當性。
對形式理論的批評同樣可以適用到此法治理念：民主並不能保證制定出的法律就是良善的。
實質版本
實質的法治觀是吸收了形式法治觀後，補充進一些對法律內容的實質限制所得出的，依照實質內容的不同，又可區分為「個人權利」、「尊嚴權或正義」與「社會福利」三種不同的形態。
個人權利
亦即在法治中納入個人權利，以著名法理學家德沃金（Ronald Dworkin）為例，他主張的「權利的法治觀」認為公民彼此間具有道德權利與義務，並且作為一個整體對國家享有政治權利；且這些道德與政治權利應該在實定法下獲得確認。如此一來，它們就能夠在公民個人的要求下，藉由司法機關在可行的範圍內得到施行。這一種法治觀是依據有關個人權利的公眾觀念進行治理的理想。
更進一步，德沃金主張個人的道德與政治權利並不是實定法所賦予的，而是構成實定法不可或缺的一部分。他認為實定法2（或德沃金所稱的「規則手冊」3）是公民全體表達個人政治道德權利的體現，不過有時規則手冊也會沈默或相互衝突。比方說，各法律規則間可能存在積極的衝突與矛盾，一個比較明顯的例子是：法律A規定不可以做x，另一個法律B卻規定應該去做x；或是法條文字不清楚，而可能產生兩種或多種相矛盾的解釋空間。而規則手冊的沈默，則是指法律規則對於當前的案件消極的未做規定；此時，解決的方式便是交由法官站在立法者的位置上，建構出與既存規則和原則相融貫的整全的政治原則並加以適用，這些原則可以超越規則，從而化解規則間的明顯衝突。
德沃金的這套說法，看似抽象，但簡單來說是這樣的：在有爭議的疑難案件（hard case）中，抱持「規則手冊的法治觀」的人們，會認為只有確切的、白紙黑字的法律才是我們應該要遵守的，因此當法律規則有相互矛盾或者漏未規定時，法官應該行使其裁量權，來裁判案件（法官造法）。但德沃金的「權利的法治觀」則主張，法律規定作為公民政治道德權利的具體實踐，也是公民政治道德權利的來源，但並不是唯一的來源；當法官處理疑難案件時，若法律沒有設下任何規定或是法條文義可以有多種不同的解釋可能時，法官應該運用與法條規定相符合的政治道德原則（例如侵權行為的法律規定，其表彰的原則是「任何人不應侵害他人」），基於立法者的地位建構出一套融貫的原則，並擇其所堅信的這一套圓融而一貫的論證來作出裁判。
對於權利法治觀的批評，事實上也可以適用到所有包含個人權利的法治理念上；亦即，現代社會中並不存在任何無爭議的方式可以用來確定權利的內容，一切普遍的理念大多在含義或範圍上存在爭議。
尊嚴權或正義
此一法治理念源於德國戰後基本法中的法治國理念（Rechtsstaat）， 認為尊重與保護人的尊嚴是國家一切行為的指導原則，人性尊嚴的維護被視為憲法的最高價值。不過同樣的問題是，以人性尊嚴為名而對法律設下的限制，其內容與範圍為何？學者塔瑪納哈認為可能產生兩種後果：其一，人性尊嚴雖可容許憲法法院做廣泛的解讀，不過不確定性的問題依舊；其二，政治爭議被轉化為憲法爭議，以致於德國產生「政治司法化」的現象，造成立法裁量權的減縮，並產生「法官是否可能因而專斷濫權」的危險。
不過，人性尊嚴或說尊嚴權的法治理念，大抵還是可以理解成包括民主、個人權利與形式合法性的複合體，英國的法學者艾倫（T.R.S. Allan）就認為：
法治是標準、預期和抱負的混合物：它包含有關個人自由和自然正義的傳統理念，更一般地說，還有關於統治者與被統治者關係中正義公平要求的理念。實質正義不能與程序正義相區分，兩者都要以尊重人性尊嚴為前提。
社會福利
社會福利的法治觀更要求政府積極的介入人民的生活之中，賦予政府有使人民過得更好的義務。不過這一法治理念，不僅在概念上與個人權利、民主存有潛在衝突，也會產生個人自由與實質權利間的齟齬。舉例來說，社會福利的法治觀可能會要求政府實施經濟事業的國有化、公立學校等服務，因而限制了個人經濟上與選擇上的自由；或者，也可能為了追求國民的安全，政府會立下不公平的法律，例如為了防範恐怖攻擊，而訂定了未經審判即予關押等危害個人權利的法案。另一方面，社會福利的法治觀，在實踐上又有資源分配等問題，因此雖然美好，但運作卻困難重重。
結語
粗略而言，「法治」有三種大略的類型：「以法而治」、「形式的法治觀」、「實質的法治觀」：
「以法而治」：國家做任何行為都是以法律為依據，法律宛如工具，是政府做任何事的前提，然而卻沒有對政府設下任何限制，因此可能導致政府恣意妄為、任意制定法律來做自己想做的事情。
「形式的法治觀」：要求法律的制定、公佈、執行都必須符合某些合法性判準，例如明確性、不溯及既往、可預期等等，此說也是當前主流的法治觀點。支持者認為這種中性的、與實質內容無涉的法治觀在多元社會中更可能受到接納；但批評者認為，由於形式法治觀並不指向法律的內容，因此可能反而為暴虐的政權提供正當性。
「實質的法治觀」：要求在形式合法性之外，法律必須受到個人權利、人性尊嚴或正義等實質理念的限制。但受到批評的一點是，多元社會中對道德的分歧解讀，使得「實質理念」的內容與範圍無法有權威性、終局性的確認。
在這三個基本種類的法治觀中，雖各有利弊，但我想實質的法治觀是我們可以期待與努力的方向。德沃金認為我們當前所談論的諸種合法性概念，其實背後都潛藏著某種合法性價值：形式合法性的背後可能是效率（efficacy）的價值；而實質合法性背後，至少以德沃金所支持的版本來說，則是以「整全性」（integrity）為根本。亦即，我們應該要承認價值中立是一個假面具、是一個藉由方法論所做的掩飾，我們應該一一地將這些價值挑出來，放置到一個更大的價值網絡中去激盪；而不是說價值太多、範圍太大，就只能將自己投身到形式合法性裡。我們應該努力嘗試在各種價值中尋找正確的理解，進而保護個人的自由與政治道德權利，這不僅是哲學家的工作，而是我們每個人開始認真看待權利的時候。
本文亦載於「花惹法理學」
延伸閱讀
Brian Z. Tamanaha (2004), On the Rule of Law: History, Politics, Theory, N.Y.: Cambridge University Press.
Joseph Raz (1979), The Rule of Law and its Virtue, in The Authority of Law, Oxford: Clarendon Press.
Niall Ferguson (2012), The Great Degeneration: How Institutions Decay and Economies Die, N.Y.: The Penguin Press.
Ronald Dworkin (2004), Hart’s Postscript and the Character of Political Philosophy, Oxford Journal of Legal Studies 24 (1).
Ronald Dworkin (1985), Political Judges and the Rule of Law, 64 Proceedings of the British Academy 259.
Robert A. Dahl (1998), On Democracy, New Haven: Yale University Press.
1.分析哲學（Analytic Philosophy）作為一種流行於英美的哲學傳統，特色在於其回答問題的「概念分析」（Conceptual analysis）方法，亦即，透過澄清競爭問題的「語言」來對問題作出解答。可以參考：Guy Longworth(2009), Analytic Philosophy, in S. Chapman and C. Routledge eds. Key Ideas in Linguistics and the Philosophy of Language, 2009, Edinburgh: Edinburgh University Press.
2.Positive Law，譯為實定法或實證法，係指由某些具有特定權力的人或團體所制定，且有拘束力的法律或規則，例如，立法機關通過的法律、法院判例等。
3.Rule book, 譯為規則手冊或法條書，是德沃金在Political Judges and the Rule of Law一文中用來對照「權利的法治觀」所提出的用語，意指適用於全體人民、公開的法律規定，用以對應法實證主義所主張的實定法才是法的觀點。參見：Ronald Dworkin (1985), Political Judges and the Rule of Law, 64 Proceedings of the British Academy 259.
（本文僅代表作者之意見與立場，經作者同意授權轉載）
